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A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO PÚBLICO DE EMPRESA PÚBLICA, AUTARQUIA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Caros leitores!

A coluna quinzenal do #Digente apresenta um tema que tem causado certa polêmica envolvendo a Administração Pública e o Poder Judiciário, especificamente em relação às ações que tratam da dispensa imotivada do empregado público.

Antes de abordar a matéria e suas peculiaridades se faz necessário tecer alguns conceitos atinentes à Administração Pública Indireta, que é integrada principalmente por Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Tais integrantes da Administração Indireta mantém autonomia administrativa e financeira, além de se exigir que a sua criação seja realizada por meio de lei específica, na forma do art. 37, XIX, da Constituição Federal.

Via de regra, o quadro funcional dessas entidades é composto por empregados públicos que para MEIRELLES (2012) "são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT", os quais "devem ser admitidos mediante concurso ou processo seletivo público, de modo a assegurar a todos a possibilidade de participação".

Assim, uma vez conhecido que a contratação do empregado público deve se dar mediante concurso ou processo seletivo público, se torna óbvio que a sua dispensa não deve se dar de maneira potestativa por parte da empregadora pública, como ocorre nas empresas privadas.

É justamente esse o cerne de discussões que vêm ocorrendo perante o Poder Judiciário, ora na Justiça do Trabalho, ora no Supremo Tribunal Federal, sendo que duas decisões desta última Corte trataram o tema com Repercussão Geral.

A primeira discussão que gerou o reconhecimento da Repercussão Geral e a determinação do sobrestamento de todas as demandas envolvendo o tema no país, se deu no RE nº 589.998-PI, de Relatoria inicial do Ministro Ricardo Lewandowski, assim decidida:

NA SESSÃO DO PLENÁRIO DE 20.3.2013 - Decisão: "O Tribunal rejeitou questão de ordem do patrono da recorrente que suscitava fosse este feito julgado em conjunto com o RE 655.283, com repercussão geral reconhecida. Em seguida, colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), o Tribunal deu provimento parcial ao recurso extraordinário para reconhecer a inaplicabilidade do art. 41 da Constituição Federal e exigir-se a necessidade de motivação para a prática legítima do ato de rescisão unilateral do contrato de trabalho, vencidos parcialmente os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. O Relator reajustou parcialmente seu voto. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem do advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Plenário, 20.03.2013". (grifei).

Após longo período de sobrestamento dos feitos que abordavam a matéria, com reconhecimento da Repercussão Geral, sobreveio embargos de declaração opostos pelos Correios, na ocasião com a Relatoria inicial do Ministro Luís Roberto Barroso, assim decidida:

"(...) Então, dizia eu, Presidente, muitos Ministros se manifestaram no sentido de que, se for admitido por concurso público, só pode ser demitido motivadamente. Não tenho dificuldade com esta tese, mas vejo problemas em adotá-la neste processo por duas razões. A primeira: Este não era o objeto da ação nem da repercussão geral reconhecida; e, portanto, não houve contraditório nem possibilidade de participação dos interessados. No caso, não houve defesa da posição das empresas públicas e sociedades de economia mista dos três níveis da Federação. Portanto, não tenho simpatia por fixar tese que alcance interesses que não foram representados no processo. Os amici curiae, que pediram para entrar, são todos sociedades de economia mista, queriam discutir a extensão a elas, desta tese, que, em rigor, não era o objeto do julgamento. Logo, creio que estaríamos fixando uma tese com a qual eu, em princípio, concordo, mas que não foi objeto de contraditório. (...) grifei. (EDRE 589.998, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, Plenário do STF, J. 10.10.2018). (grifei).

De forma a elucidar o quanto decidido no mencionado Recurso Extraordinário destaca-se que a tese acolhida pela Corte Suprema inicialmente foi de que há necessidade de motivação para a dispensa imotivada de empregado público de empresa pública, autarquia, fundação e sociedade de economia mista, ao passo que, sobrevindo embargos de declaração, o Ministro Relator dos embargos, Luís Roberto Barroso, embora tenha firmado que entende pela extensão da decisão aos citados órgãos da administração indireta, como a hipótese somente foi discutida pelos Correios, a aplicação da decisão limitava-se a este.

Ocorre que a decisão que reconheceu a Repercussão geral se deu no ano de 2013 e, nesse interregno as Cortes Regionais e o Tribunal Superior do Trabalho, praticamente alteraram toda a sua jurisprudência no sentido de superar tacitamente a OJ nº 247, da SBDI-1, que assim está prevista:

"247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada - Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais".

Entre os anos de 2013 (quando foi reconhecida a repercussão geral no RE 589.998-PI) e 2018 é possível verificar a modificação das decisões perante o Tribunal Superior do Trabalho praticamente em todas as suas 8 Turmas Julgadoras, reconhecendo a nulidade de dispensa de diversos empregados públicos, por ausência de motivação.

O mesmo ocorreu em algumas Cortes Regionais, podendo ser citado o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - SP, o qual editou a Tese Prevalecente nº 25, assim redigida:

"EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
Há necessidade de motivação do ato de dispensa de empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista. (Res. TP nº 02/2017 - DOEletrônico 19/04/2017)". (grifei).

Merece ser destacado que o entendimento que foi sedimentado no Judiciário Trabalhista é cercado de lógica, uma vez que os entes anteriormente tratados que integram a administração indireta são envolvidos por questões políticas que podem ferir o Princípio da Impessoalidade, do qual decorre o Princípio da Motivação dos Atos Administrativos, além da simetria que se exige destes últimos quando o empregado público ingressa na função mediante aprovação em concurso público ou processo seletivo público, não pode ser tratada a sua dispensa na forma como agem as empresas privadas.

Esse também é o entendimento da melhor doutrina ao tratar do Princípio da Motivação:

"(...) a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (DI PIETRO, 2012). (grifei).

"Quando se tratar de empregado público de empresa estatal prestadora de serviço público, o ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado. (...) A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados os desligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade". (MEIRELLES, 2012).

Entretanto, novamente surgiu uma discussão acerca do tema e determinação de sobrestamento dos feitos análogos, agora mediante o RE nº 688.267-CE, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em caso que trata da dispensa de empregado público de Sociedade de Economia Mista que concorre com a iniciativa privada.

Por força desse novo Recurso Extraordinário tratando da matéria, foi reconhecida a repercussão geral e determinado o sobrestamento dos feitos em 11.06.2019, porém agora o envolvido é o Banco do Brasil, sociedade de economia mista, tendo alegado que seus argumentos devem prevalecer, inclusive em sentido contrário do quanto decidido no RE nº 589.998-PI (Correios), por ser uma sociedade de economia mista que concorre com a iniciativa privada e exigir a motivação da dispensa de seus empregados o coloca em condição de desvantagem perante o mercado em que está inserido.

Para aquele que vos escreve parece ser razoável fazer uma distinção entre os entes que prestam serviço essencial e exclusivo da Administração Pública, como exemplo, as empresas públicas que gerem o trânsito de diversas cidades, sendo estas prestadoras de serviço específico, essencial e definido por lei, sobre as quais recai a necessidade de motivar o ato de dispensa dos seus empregados públicos e, de outro lado, as aquelas que concorrem com a iniciativa privada e, inclusive, mantém capital aberta no mercado financeiro, como é o caso do Banco do Brasil, Petrobrás, entre outras que podem, em uma análise detida de cada caso concreto, se esquivar da exigência de motivação do ato de dispensa de seus empregados.

Portanto, pode ser concluído que os princípios e as regras atribuídas à Administração pública devem ser atendidos à risca e, quanto ao tratamento dado aos empregados públicos vinculados à administração indireta, via de regra, deve ser observado o princípio da motivação e o princípio da impessoalidade, analisando-se caso a caso quais foram os reais motivos que levaram à dispensa do empregado, sendo regra intangível no caso de entes da administração indireta que exercem serviço público exclusivo, essencial e sem a concorrência com a iniciativa privada e, havendo uma presunção iuris tantum, quando aqueles órgãos da administração indireta que estão inseridos no mercado privado, sob pena de se macular a impessoalidade exigida dos atos administrativos.

Boa leitura a todos!